Opinião: Habeas Corpus 126.292/SP e o possível erro judiciário indenizável por prisão injusta

Numa tarde aparentemente normal do dia 17/02/16, em sessão costumeira do C. STF, é posto em julgamento o Habeas Corpus 126.292/SP, da relatoria do Min. Teori Zavascki, para tratar de questão que já havia sido tratada outrora, com entendimento consolidado pelo Tribunal Pleno nos autos do Habeas Corpus 84078/MG, da relatoria do então Min. Eros Grau, julgado em 05/02/2009, mas que teve inesperada mudança de orientação ao permitir a possibilidade de execução da pena de prisão após julgamento de decisão de Tribunal de segundo grau mesmo sem trânsito em julgado.

Como bem disse o Min. Marco Aurélio, um dos que votaram contra a mudança, "não vejo uma tarde feliz na vida deste tribunal, na vida do Supremo”. Pura verdade. E tal alteração de entendimento inegavelmente repercutirá não apenas na vida do condenado, que ainda não teve contra si uma decisão com trânsito em julgado, mas também na sociedade, ante a violação de uma garantia fundamental posta a todos. Até mesmo contra o Estado haverá reflexos negativos, o que será demonstrado oportunamente.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu art. 5º, LVII, expressamente dispõe que"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Isto é, seja qual for o tipo de interpretação que se faça (gramatical, histórica ou sistemática), expressamente a Constituição Federal exige o trânsito em julgado para que se reconheça a culpa.

Mesmo que a decisão seja de Tribunal, mas havendo recurso para os Tribunais de Superposição, não terá havido, ainda, o trânsito em julgado e, como corolário, não será tido como culpado, não podendo, portanto, ser preso, salvo se presentes os pressupostos para a prisão cautelar.

O entendimento exposto pela maioria dos Ministros do C. STF que seguiu o Min. Teori, são eles, ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, propõe uma interpretação desfavorável e totalmente contrária ao texto constitucional. É de se admirar que tal entendimento adveio justamente daquele que tem como função a guarda da Constituição, nos termos do art. 102, CR/88, ferindo-a de morte.

Ao que parece a mudança de entendimento se deu por pressão popular ante a sensação de impunidade e o aumento da criminalidade. Certo que a previsão de tipo penal e a efetiva aplicação da pena tem como função a prevenção geral, servindo como exemplo para desestimular comportamentos contrários ao pleno e normal funcionamento da sociedade.

Porém, não se efetiva a punição violando garantia constitucional pétrea posta em benefício de todos. Se foi condenado e reconhecido como culpado ante o trânsito em julgado da decisão, sendo caso de pena privativa de liberdade, imperiosa sua efetivação. Aqui não se faz apologia à impunidade. O que não pode é aplicar tal pena em desfavor de pessoa ainda não declarada definitivamente culpada.

Neste sentido que se vislumbra prejuízo à própria sociedade, já que hoje se extirpou esta garantia constitucional tida como cláusula pétrea, amanhã será outra e assim sucessivamente. Que segurança o cidadão que integra a sociedade terá em face da potestade estatal? Esta é a razão da imutabilidade de certos dispositivos constitucionais.

Outrossim, o próprio Poder Público sofrerá repercussão negativa, por questão que parece óbvia. Ao ser imposta a prisão a quem ainda tem recurso em tramitação perante o STF ou o STJ, é possível supor a possibilidade de revisão e consequente alteração do julgado do segundo grau, seja para absolver o réu, seja para reduzir o quantum da pena, outorgando medidas que afastam o cárcere. E nestes casos, terá o condenado direito à indenização por ter ficado preso injustamente?

Sem querer esgotar o tema, já que o intuito é apenas propor reflexão, certo que existem entendimentos jurisprudenciais no sentido de que quem é preso cautelarmente e, a posteriori, é absolvido, não terá direito à indenização pela prisão indevida, visto que é dever do Estado acautelar cidadão se presentes os pressupostos previstos no Art. 312, CPP.

Neste sentido já decidiu o C. STJ, ao registrar que" esta Corte tem firmado o entendimento de que a prisão cautelar, devidamente fundamentada e nos limites legais, não gera o direito à indenização em face da posterior absolvição por ausência de provas (AgRg no REsp 945435 / PR, 06.08.09, relator Min. Humberto Martins) ".

O mesmo não ocorre se o cidadão é condenado definitivamente e preso, mas em outro momento é reconhecida sua inocência, o que caracteriza erro judiciário indenizável, por força do art. 5º, LXXV, CR/88, que expressamente prescreve que"o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”, ratificando o dispositivo constitucional do art. 37, § 6º, que trata da responsabilidade civil objetiva do Estado. A legislação infraconstitucional também trata do dano indenizável, ex vi do art. 630, CPP, dentre outras disposições.

Mais uma vez é necessário citar o C. STJ, quando decidiu que "(…) A prisão injusta revela ofensa à honra, à imagem, mercê de afrontar o mais comezinho direito fundamental à vida livre e digna (…)" (REsp 427.560/TO; Min. Luiz Fux;j. 5.9.2002), raciocínio adotado por outros Tribunais (TJSP APELAÇÃO CÍVEL nº 982.111-5/7, em 08/02/2010; TRF4ª Região APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.70.00.012665-2/PR, Relator: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, em 22/09/2009; dentre outros).

Observa-se que a prisão ilegal viola a Constituição Federal, já que é dela que se extrai o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o dogma da igualdade de todos perante a lei, o direito à inviolabilidade do direito à vida e à liberdade, com resguardo da intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5º, caput, e X).

Retornando ao questionamento proposto no artigo, se houver prisão de cidadão após decisão de Tribunal de segunda instância, sem trânsito em julgado, mas com posterior reforma pelos Tribunais de Superposição (STF e STJ), vindo a absolvê-lo, caberá compensação pelos danos morais?

Segundo o relator do HC 126.292/SP, Min. Teori Zavascki, "... depois da confirmação de uma condenação por um tribunal de segunda instância, a pena já pode ser executada, já que a fase de análise de provas e de materialidade se esgota". Prossegue, dizendo "por isso o princípio da presunção de inocência permite que o recurso seja imposto já durante o cumprimento da pena". Necessário destacar a expressão "pena" utilizada pelo Ministro.

Se se trata de cumprimento de "pena" privativa de liberdade, por certo, não se refere a prisão cautelar, nem a preso provisório, mas sim definitivo. Se, em momento posterior, advir absolvição, não haverá como se afastar o dever indenizatório do Estado, por força da própria Constituição Federal e dos entendimentos já sedimentados.

Por estes fundamentos que se percebe o reflexo perante o Poder Público e indiretamente à própria sociedade, já que terá que suportar futuras reparações de danos causados ao particular inocente, afetando verbas públicas que poderiam ser direcionadas ao bom desenvolvimento social.

Diante deste contexto que se nota o acerto dos votos dos Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber que, embora vencidos, reafirmaram preceitos constitucionais e entendimentos jurisprudenciais consolidados, resguardando a cláusula pétrea.

Inegável que a Constituição Federal teve um de seus pilares abalados, pouco custa ter outros relativizados a gosto popular em franco enfraquecimento da sociedade diante do poderio estatal. Triste tarde para o Brasil e para os direitos humanos.

Eduardo Silveira Ladeia é Defenosr Público do Estado de Mato Grosso.